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非政府采購項目應參照哪部法律?

2020年08月21日 09:03 來源:中國政府采購報打印

    ■楊文君

問題

近日,《中國政府采購報》編輯部收到這樣一則詢問:一個非政府采購物資配送采購項目,其采購主體屬于《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)中規定的主體,那么,該項目應參照哪部法律?

回答

“既可以參照《政府采購法》,也可以參照《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)。”這是記者在采訪中聽到最多的觀點。

《政府采購法》第二條規定:在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府集中采購目錄和采購限額標準依照本法規定的權限制定。本法所稱采購,是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為,包括購買、租賃、委托、雇用等。本法所稱貨物,是指各種形態和種類的物品,包括原材料、燃料、設備、產品等。本法所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務,是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。

“根據上述規定,政府采購需要具備以下四個條件,且缺一不可。一是主體條件,各級國家機關、事業單位和團體組織;二是資金來源條件,使用財政性資金;三是采購對象,依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為,是特定對象的;四是采購方式,有償的合同行為。”上海市海華永泰(昆明)律師事務所律師李承蔚說,問題中的項目僅明確了滿足采購主體條件,其余條件均不明晰,該項目也就不必限定由《政府采購法》調整。在這樣的情形下,采購人可根據項目需要,充分體現自主性和靈活性。不過,此處的自主性和靈活性也是相對的。

“事實上,只要通過競爭程序選拔物資配送商就是合理合法的。”山東省濰坊市財政局蔣守華也認為,采購主體屬于《政府采購法》的主體,但采購資金不屬于財政資金的非政府采購項目(物資配送),如果配送物資的費用需要向受益的第三方收取,則該項目應屬于授權委托經營項目。如配送物資的資金是社會籌集資金,只是由政府部門負責采購配送商,應屬于社會采購項目。無論是授權經營項目還是社會采購項目均適用《招標投標法》。但因其不屬于《招標投標法》規定的依法必須招標項目,也可以不采用招標方式,即不執行《招標投標法》,可參照《政府采購法》的非招標方式實施。

“另外,如果采購資金不屬于財政性資金,我不主張強制采購主體遵循《政府采購法》,只是建議可參照執行。”蔣守華說。

盡管大多數觀點認為參照《政府采購法》和《招標投標法》都可以,但也有業內人士表示,問題中的項目遵循《政府采購法》更為合適。

此外,李承蔚還建議,采購人可以在遵循相關法律法規的前提下,在采購文件中明確規定適用的法律法規問題,從而更好地體現自主性和靈活性。當然,從合規審查角度,建議在采購前,向政府采購監管部門征詢意見,這樣做更為妥當。

 

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